扬远工程担保

Y建筑公司委托A担保公司作为申请人和担保人，向Z银行申请开立分离式履约保函，保函文本为见索即付的独立保函，受益人为Q公司。保函开立后，Y建筑公司与Q公司之间发生争议，Q公司向Z银行提出保函项下索赔，Y建筑公司认为Q公司未按时支付工程款，故Y建筑公司有权中止履行合同，Q公司则认为Y公司延误工期，严重影响进度，提出解除施工合同并要求Z银行支付履约保函所担保的违约金。A担保公司经核实了解，Y建筑公司已施工完成部分工程量，完成部分工程款远在Q公司索赔金额之上，认为即便双方有争议，Q公司也可以从工程款中抵扣违约金，没有必要提出保函项下索赔，况且Q公司已对Y建筑公司提起了法律诉讼，因此打算申请法院对Z银行发出止付裁定，中止保函项下的赔付。

问题是，A担保公司可以向法院申请裁定止付独立保函吗？

根据《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定（2020修正）》（以下简称《独立保函规定》）第十二条、十三条规定，当发现发生下列情形之一时，独立保函的申请人、开立人或指示人可以在提起诉讼或申请仲裁前，向开立人住所地或其他对独立保函欺诈纠纷案件具有管辖权的人民法院申请中止支付独立保函项下的款项，也可以在诉讼或仲裁过程中提出申请：

1.受益人与保函申请人或其他人串通，虚构基础交易的；

2.受益人提交的第三方单据系伪造或内容虚假的；

3.法院判决或仲裁裁决认定基础交易债务人没有付款或赔偿责任的；

4.受益人确认基础交易债务已得到完全履行或者确认独立保函载明的付款到期事件并未发生的；

5.受益人明知其没有付款请求权仍滥用该权利的其他情形。

根据该条规定，有权申请中止支付独立保函项下的款项的主体包括三类：

一是保函申请人；

二是保函开立人；

三是保函指示人。

对担保公司而言，显然只能在第一类中判断是否适格问题。对于非分离式保函，担保公司仅为担保人，并非保函申请人，显然不符合上述申请的主体条件。

但分离式保函项下，担保公司既是申请人，也是担保人，能否以自己的名义提出上述申请呢？

所谓分离式保函，是由银行向担保公司进行批量授信，担保公司在所取得的银行授信总额范围内向施工企业授信，担保公司作为施工企业的代理人和担保人向银行申请开立保函，银行向受益人出具银行保函。

对于银行而言，在“分离式”保函中，银行机构不仅减少了客户尽调等前端工作，节省人力、物力，而且转嫁了业务风险，优化了业务结构，也解决了异地展业的难题。

对于施工单位而言，“分离式”保函业务能够有效解决被担保人的银行授信不足问题，提高了出函的效率，降低了保证金缴纳标准，节约了办理保函业务的时间和金钱成本。

相对于常规保函业务，担保公司在分离式保函业务中担任了两个角色：保函申请人和反担保人。即担保公司受建筑公司的委托，代为向银行申请开立保函，并对保函项下的赔付义务为建筑公司向开函行提供反担保。一旦开函行向受益人赔付之后，担保公司应根据保证合同或者担保函的约定，向开函行履行担保代偿义务。

其实，无论是常规保函还是分离式保函，担保公司都是实际的风险承担者。《独立保函规定》规定的有权申请中止支付独立保函项下的款项的主体并未将反担保人包含在内，大概是基于合同的相对性原理，反担保人并未出现在独立保函之中，充其量只是利益相关方，可以在有关诉讼中作为第三人出现。

笔者认为，在分离式保函项下，委托担保公司开具保函的建筑公司可以提出止付申请，因为建筑公司是实际的保函申请人。但当建筑公司拒不提出申请或者怠于申请的情况下，应允许担保公司作为申请人向法院申请止付，因为无论从实质上还是形式上，担保公司都是保函赔付的切实利益相关方。

须说明的是，无论是何方主体申请，申请法院裁定止付独立保函项下的款项之难度都是相当高的。

《独立保函规定》第十四条规定：

人民法院裁定中止支付独立保函项下的款项，必须同时具备下列条件：

（一）止付申请人提交的证据材料证明本规定第十二条情形的存在具有高度可能性；

（二）情况紧急，不立即采取止付措施，将给止付申请人的合法权益造成难以弥补的损害；

（三）止付申请人提供了足以弥补被申请人因止付可能遭受损失的担保。

止付申请人以受益人在基础交易中违约为由请求止付的，人民法院不予支持。

开立人在依指示开立的独立保函项下已经善意付款的，对保障该开立人追偿权的独立保函，人民法院不得裁定止付。

理论界及大量的实务案例表明，法院对于独立保函的支付申请审查是相当严格的，而且大多数情况下都是以驳回申请告终，即便如此，申请止付能不失为保函利益相关方的一项非常重要的救济措施，在某种情况下，甚至可能成为最后的“一根救命稻草”。对于这项权利，当争取的时候，不能轻言放弃。